手機落到警察手上的話。 - iOS

Android的情形，說實話敝人真的不清楚。

但iOS當初爆發FBI與Apple之爭，敝人深感興趣；

iOS向來以「保守」、「安全」著稱，

故與版規2之討論範圍，並非太大偏離，

且不知道哪天版友會遇到原PO所提的問題，

（實務上一直發生著）

正巧這個問題與敝人的論文研究方向有關，

故在此提供一點拙見，希望引起大家對此議題的關注，

還請大家不要棄嫌：

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※ 引述《LONGLONG (糕鹽值)》之銘言：
: 小弟有好奇問題
: 假如手機掉到警察手裡（蘋果的）
: 警察懷疑手機有犯罪紀錄
: 假如本人堅持不打開
: 警察有權力打開嗎？
: 警察有能力打開嗎？
: 請求大大解答。

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為使版友閱讀方便，這邊放上結論：

1. 警察要視為了什麼目的開手機，如果是單純的看失主是誰之類的，
這種行為不需要特別的要件。
如果是懷疑有犯罪紀錄，而且目的也是為了取得犯罪線索等，
就會適用刑事訴訟法，警察沒有權利隨便打開。

2. 手機持有人不願意打開，就只能向法院聲請搜索票，
透過搜索的法定程序來看手機的內容。

3. 有了搜索票之後，警察（檢察）機關還打不開，就只能放棄了。
iOS 9以前可以暴力破解，或是透過還原備份等方式。
iOS 9以後就只能參考 https://goo.gl/VwRdtr 這篇的解法了。

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原PO的問題，就本文的理解，涉及三個層次的討論：

1. 這個「打開」的處分，應該如何定性？
2. 如果定性成刑事訴訟法（刑訴法）上的強制處分，應為何種處分？
若這個處分不能定性時，需要具備什麼要件？
3. 假如處分符合一切要件且適法，惟不能執行時，應當如何處理？

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首先，第一層次的問題，警察的動作本文會解讀為刑訴法「強制處分」，

而非行政警察作用或是任意處分。

理由是原PO提到，警察主觀上對於手機裡之「電磁紀錄」（法條用語），

已認有犯罪嫌疑，且客觀上所採取的手段以及目的，是為了證據的保全，

故此已有刑事訴訟法之適用，

而非僅為警察職權行使法的適用對象。（最近鬧哄哄的盤查也可以從這邊思考）

進一步，這個處分侵害到手機持有者之重大基本權利（隱私與財產），

並且已實質壓制持有者的自由意思，

故構成強制處分。


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所以警方是有解開密碼鎖的能力就對了
我知道猜錯鎖住是解不開。

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以上諸位版友討論，涉及的是第二層次的問題，

也就是這個強制處分應該定性成什麼，且需要符合什麼要件。

根據憲法第8條及第23條的精神，簡言之，

強制處分既然作為國家刑罰權實現的一環，

應該「以法律明文訂定之」並且應該「符合比例原則」，

方符合正當法律程序的要求。


要先說的是，MTMTKJ大所提到的想法，其實是很好的立足點。

惟事實上，手機內有無犯罪證據，與手機持有者本人是否為嫌疑人等，並無關連。

（舉個例子：Nash今天帶著女兒去渡假，碰巧用最新的iPhone 7
錄到了A殺害B的過程，此時Nash並不是被告也非嫌疑人，故為
法條所稱的「第三人」）

故發動的要件上就產生了疑義。

另一方面，MunezSu大所說的即為強制處分是否採取「法官保留原則」，

此係要件上是否需要搭配第三公正機關之程序擔保之問題，留待下述。

且MTMTKJ大提到：警察並不會平白無故打開手機查看內容，

惟根據常理，一般撿到手機，第一步當然是先找看看有無失主之資訊，

附帶言之，此查找失主的行為，僅是單純的行政警察作用而已。

（因為客觀及主觀上並無為了犯罪證據而為偵查）。

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再來就是第二層次的討論，

結論上本文對警察的作為，定性為「電磁紀錄的搜索」，

（刑事訴訟法第122條參照）

（美國法上，依據憲法增修第四條，為搜索；日本法上則有認為是勘驗處分者）

故在要件上，必須符合刑訴法中搜索之規定，

警察得報請檢察官後，向法院聲請搜索票，

法院應該在搜索票上對範圍及客體，

為明確之記載與指示，偵查機關並依此記載執行，方符合搜索的要件。

（同法第128條參照）

但這邊有個問題就是同法第145條搜索票必須事前提示給在場人，

對於不知來源的手機，無法踐行這樣的程序，

為立法之疏失，應可參酌日本法在2011年之修法精神，修訂之。

附帶討論的是，對於電磁紀錄之搜索扣押，本文認為應該獨立於傳統的搜索，

以專法的形式規範，方能符合現代潮流。

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再來就是第三層次的問題了，

如果偵查機關（警察檢方調查局等等）就算有了搜索票，沒辦法打開怎麼辦？

此處涉及「強制處分執行力」的問題，

若真的打不開了，偵查機關也只能放棄。

（傳統上還有個第144條：「因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要
之處分」可以用。但是手機就沒辦法了」

最初敝人認為應該要參酌證人的規定，課予業者罰鍰，

這個問題與敝人指導教授討論許久，

最後我還是被說服了XD

（因為真的就沒法度阿，國家無能還能怪誰）

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以下稍微與原文之留言交流：

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推 MTMTKJ: 說真的你不打開儷仕大人已經有底了、如果態度再不配合他 04/04 02:31
→ MTMTKJ: 們決定要弄到底、現實的發展畫面不會比電視拍出來的好看耶 04/04 02:31
→ MTMTKJ: ... 04/04 02:31

想請問MTMTKJ大的依據是什麼，很好奇。
如果Nash只是碰巧錄到了A殺B，就要被看光整隻手機的資訊，
這樣不會太超過了嗎XD

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推 artmis200x: 可以強制 前提是你的犯罪證據足夠 不然也可以玩拘提 04/04 02:54
→ artmis200x: 之類讓你崩潰乖乖開手機 04/04 02:54
→ artmis200x: Iphone目前沒辦法打開喔（遇到6的 04/04 02:55

想請問artmis200x大，拘提是要拘提誰？
前面的例子中，Nash他不是嫌疑人也不是被告，
頂多有個證人身份，那也是他不到庭才有辦法命拘提，
這已經進到檢訊或審判程序了，很難想像會這樣玩。

而且拘提亦為「強制處分」，有其法定要件，
雖然得由檢察官發動，但也不是可以到可以濫用的程度。

再者，iPhone能否打開，應該取決於iOS的版本，而非手機型號。
若<iOS 9的，還是有辦法可以繞過去。

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推 dctmax: 還是乖乖跟警察自首比較快啦 04/04 09:08

沒錯，這也是我們的理想，但現實中就是會碰到難題。

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推 liniwater: 美國那支後來被解開好像是因為手機是32位元 而且系統是 04/04 09:59
→ liniwater: 舊版本 04/04 09:59

版本不舊！就是因為他是iOS 9才這麼難破解。
最後FBI是找民間業者解開的（法院的令狀發好玩的），
細節就有待知情的版友補充了！

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推 gone752: 你以為警專讀兩年是到矽谷上課喔 你怎麼會覺得警察解得開 04/04 10:41
→ gone752: 指紋鎖 04/04 10:41
推 ATand: 除非本人，或是取得完整指紋用高仿生技術重現指紋，後者有 04/04 11:41
→ ATand: 實驗團隊做過了，但你要取得非常完整的指紋非常困難 04/04 11:41

在還沒有iOS 9之前，刑事警察局和調查局真的有能力透過備份還原等手段，
破解你的手機！（google可以找的到講習的ppt）
在這邊要討論的是僅有密碼的情形，
有指紋的話其實當初美國那一件就會辦的比較輕鬆了。
（就是找不到人才要透過手機去找人）

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→ xisx: 這麼怕可以遠端清除資料喔 04/04 10:48

前提也要連上網路才能清除喔大大。

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推 lovero32000: 有軟體可以繞過 04/04 12:28

除了yoyodiy我想不到有誰可以繞過（攤


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